APUNTES SOBRE EL CONTRATO DE AGENCIA.

PUNTO 1: RENUNCIABILIDAD DE LA CESANTÍA COMERCIAL Y LA INDEMNIZACIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA

Desde la entrada en vigencia del Código de Comercio la discusión sobre el contenido del artículo 1324 ha polarizado distintos sectores de la doctrina y la jurisprudencia. La polémica, que recae sobre las prestaciones que les concede la disposición a los agentes comerciales, consiste en definir si estas son renunciables o irrenunciables.

Sobre el contrato de agencia y en relación con el primer inciso de la disposición en cuestión, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1980 había establecido que “una vez se haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando quede incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho creditico a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias no pueda renunciarlo.”(Arrubla Paucar, 1989) Es así como, desde 1980 se le reconocía un carácter renunciable a la prestación, solo que condicionado a las circunstancias expuesta por la Corte.

Empero, recientemente la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto, específicamente hizo alusión al tema en la sentencia de su Sala de Casación Civil con fecha de octubre de 2011. En la exposición realizada por el Magistrado Ponente William Namén Vargas se hace referencia a que si bien en el pasado de podía llegar a considerar tal norma como de orden público, éste es un fenómeno cambiante al cual ha de ajustarse las normas y no al contrario. Al respecto considera la Corte:

“lo considerado hace unos lustros de orden público, no lo es hoy, como lo del presente puede variar mañana, y en verdad, los profundos cambios contemporáneos gestados en la vertiginosa mutación del comercio, las relaciones comerciales y el tráfico jurídico, han modificado el contexto socio-económico de la época en la cual la Corte sentó la doctrina jurisprudencial”. (Subrayado por fuera del texto original) (Sentencia , 2011)

Es así cómo, tomando en consideración la actualidad comercial, la Corte Suprema profirió un fallo crucial para las relaciones jurídicas entre agentes y empresarios al cambiar su posición frente a la irrenunciabilidad de la cesantía comercial promulgando:

“las restricciones a la libertad contractual o autonomía privada dispositiva son excepcionales, requieren texto legal, de cuya finalidad, al menos, en protección de determinados sujetos o intereses vitales, pueda inequívocamente desprenderse y, en verdad, no existe norma alguna prohibitiva del acto dispositivo del derecho a la prestación establecida en el inciso 1° del mencionado artículo 1324” (subrayado por fuera del texto original) (Sentencia , 2011).

De manera análoga encontramos a Pedro Bonivento, quien concluye sobre la liberta contractual que:

“se presenta o nace de una voluntad totalmente subjetiva del individuo, voluntad que para el caso específico, no es o no debe ser interferida para efectos del consentimiento, ni por ningún otro sujeto, ni por el estado, ni por ninguna fuerza extraña, siendo pues la libertad contractual la máxima expresión de un consentimiento plenamente libre de vicios o fuerzas extrañas”(Bonivento Correa, 2000).

Por otra parte, la naturaleza renunciable de la prestación comercial a favor del agente contenida en el artículo 1324 del C. Co. encuentra amparo en reconocidos doctrinantes nacionales. A manera de ejemplo se encuentra la reconocida jurista colombiana Adriana Lucía López Álvarez quien sostiene dos tesis al respecto. En primer lugar manifiesta que “La cesantía comercial no compensa nada en realidad puesto que la comisión remunera la labor del agente y la indemnización equitativa la clientela” (López Álvarez, 2011) y por lo tanto no es realmente necesaria. Seguidamente sostiene: “La cesantía comercial no es un elemento esencial del contrato de agencia comercial…, lo que indica que no es una norma de orden público.” (López Álvarez, 2011), lo cual significa que es, en efecto, renunciable.

En el mismo sentido encontramos en el texto “Aplicación En El Tiempo De Las Normas sobre Agencia Comercial” de Felipe Mutis Téllez una referencia directa al autor Gabriel Escobar. En el mencionado texto encontramos fundamento para apoyar el carácter renunciable de la prestación, cuando proclama:

“analizando el alcance del inciso 1º del artículo 1324, que éste es un crédito de formación continuada; un derecho subjetivo, particular, patrimonial, es decir, una prestación renunciable, ya que la norma que la contiene no es una norma de orden público o de interés social. Tal renuncia puede hacerse al momento de contratar oportunamente y hacerse en todo o en parte.” (Mutis Téllez, 2006)

Mediante el paso del tiempo varios sectores de la doctrina han cambiado su parecer, quienes consideraban que era una prestación irrenunciable han llegado al convencimiento, al igual que lo hizo la Corte Suprema, que la cesantía  es, en efecto, renunciable. Empero, es de suma importancia recordar al reconocido autor y jurista colombiano Jaime Alberto Arrubla, quien desde hace más de 20 años adoptó tal posición. En su famoso libro Contratos Mercantiles, Arrubla predica sobre lo contenido en el inciso primero del artículo 1324 “que se trata de una prestación completamente renunciable o modificable por las partes al momento de celebrar el contrato, o después, que no interesa para nada al orden público y por tanto mira únicamente al interés particular del renunciante.”(Arrubla Paucar, 1989)

En adición al soporte jurisprudencial y doctrinal que recibe la posibilidad de renunciar a la cesantía comercial, es posible encontrar un apoyo legal para afirmar tal potestad. En primer lugar se encuentra el Código Civil colombiano en sus artículos 15 y 16, los cuales regulan la renunciabilidad de los derechos y los límites a esto, respectivamente. Asimismo el Código de Comercio en su artículo 864 custodia la autonomía para contratar de las personas: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.

Por otra parte, en relación con el inciso segundo del artículo 1324 se ha pronunciado la Corte “el quebrantamiento del convenio que abra paso a la indemnización regulada en el inciso 2º del artículo 1324 ibídem, pues esa modalidad de finalización del acuerdo hace parte de la suerte del destino contractual, salvo claro está, que las cláusulas convenidas para esa forma de conclusión de la relación, sean producto del abuso del derecho de una de las partes, o consecuencia del desconocimiento del principio de la buena fe, entre otros eventos.” (Sentencia, 2011) De tal afirmación se puede derivar lo siguiente: mientras la cláusula en que se contenga la renuncia a tal indemnización no sea abusiva ni vaya en contra de la buena fe, no hay razón para que no se pueda prescindir de ella por la voluntad contractual de las partes.

PUNTO 2: IRRENUNCIABILIDAD DE LA CESANTÍA COMERCIAL Y LA INDEMNIZACIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA

En cuanto a la segunda postura a adoptar se puede destacar que también existen numerosos doctrinantes que la sustentan, así como respaldo jurisprudencial.

Sobre la cesantía contenida en el inciso 1 del artículo 1324 el Código Civil se puede afirmar  que ella es irrenunciable debido a que se encuentra consagrada en una norma de orden público y no dispositiva tal cual como lo exponen los autores Álvaro Pérez Vives y José Ignacio Narváez quienes argumentan que dicha prestación es innegablemente “de orden público, ya que interesan al desarrollo económico social del país y porque sólo en los casos en que el legislador prevé la posibilidad de pacto en contrario puede considerarse que la norma es supletiva”. Del mismo argumentó el Tribunal de Arbitramento constituido en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el Laudo de 3 de Mayo de 2007 donde se resolvió sobre la controversia surgida entre Telemóvil Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP.

Ahora, si bien es cierto que existe una irrenunciabilidad frente a la cesantía, ello no quiere decir que la forma de pago no pueda ser modificada por las partes tal cual como lo afirma Deik en su artículo de la Revista Jurídica de la Universidad Javeriana:

“es imprescindible destacar la irrenunciabilidad de la misma, lo que no obsta para que las partes pacten modalidades anticipadas del pago de tal obligación, sin olvidar que su actualización para la fecha del pago es procedente, no como consecuencia del reconocimiento de un perjuicio adicional sufrido por el acreedor, sino como aplicación concreta de razones de equidad”. (DEIK ACOSTA-MADIEDO, 2009)

Igualmente manifiesta la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 2 de Diciembre 1980:

 “Para la Corte, la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución; pero una vez éste haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando queda incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio a la prestación, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias, no pueda renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente. Si esta prestación es un derecho disponible una vez terminado el contrato, resulta evidente, que para concederlo judicialmente es menester que el acreedor así lo solicite, pues mientras no haga específica solicitud al respecto, el juez no puede hacer esa condenación”. (López Álvarez, 2011)

Sin embargo, ello no modifica su carácter de irrenunciable, tal cual como sucede con los derechos laborales. Si bien estos no son disponibles bajo ningún esquema, ello no quiere decir que el trabajador pueda renunciar a ellos, simplemente no ejerciendo la acción de ley para haceros efectivos.

Ahora bien el argumento más fuerte para manifestar la irrenunciabilidad de las prestaciones contenidas en el 1324 es que la jurisprudencia que dio vuelco a la posición original de la  irrenunciabilidad no constituye bajo ninguna circunstancia precedente y por lo tanto no es vinculante. Ello se funda en que el giro no se encuentra en la ratio decidendi sino que está inmersa en el obiter dicta. Debemos recordar entonces que:

“En la teoría del precedente judicial, solo la ratio decidendi goza de alguna fuerza vinculante, mientras que los obiter dicta tienen una fuerza meramente persuasiva. Tres razones teóricas y prácticas justifican esa distinción: i) el respeto a la igualdad, ii) los límites a la legitimidad de la creación judicial de derecho y iii) la prudencia en la construcción inductiva de reglas judiciales”.(Uprimmy, 2011)

En dicho entendido, quedaría sin fuerza vinculante el supuesto de la renunciabilidad y se reafirmaría su contraargumento.

Frente al inciso 2 también podemos afirmar que ella es irrenunciable en cuanto el artículo siguiente (1325) limita expresamente la facultad de dar por terminado el contrato de manera unilateral. De este modo se puede deducir que siendo el inciso 2 del 1324 una pena impuesta al arbitrio o abuso del agenciado.  En este sentido argumento el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cali:

“Deduce igualmente, que tratándose de contratos de agencia comercial, igualmente no es lícito pactar la cláusula de terminación unilateral del negocio jurídico porque este pacto va en contravía a lo señalado por el artículo 1325 del Código de Comercio que expresamente limita la facultad de dar por terminado el contrato por voluntad unilateral, sin que haya lugar a la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 1324 de la misma obra. Indemnización que es igualmente imperativa y por ello tampoco es renunciable”.(GIRALMESA LTDA. VS TEJIDOS DE PUNTO SPORT S.A, 2000)

Finalmente, sobre reiterar que el artículo 1324 es una norma de orden público y como consecuencia de ello, no será disponible para las partes. Pero más aún, todo pacto en contrario se tendrá por no escrito.

PUNTO 3: CONCLUSIONES

La Corte Suprema de Justicia sostuvo una posición invariable por alrededor de 30 años, en la cual consideró que la cesantía comercial no era renunciable desde el contrato ni durante su ejecución pero si lo es posteriormente a la terminación del mismo. Sin embargo, debido al cambio en la posición de dicha Corporación manifestó en su sentencia hito sobre el contrato de agencia, ha surgido nuevamente la duda sobre la renunciabilidad de la cesantía comercial. Así las cosas, después de realizar una revisión bibliográfica extensa se concluye que la posición adoptada en dicha sentencia no es vinculante y como consecuencia de ello no modifica la línea jurisprudencial mantenida por la Corte hasta ahora pero sí abre las puertas para una futura modificación.

Del mismo modo, el grupo concluye que la indemnización contemplada en el inciso 2 es irrenunciable por dos razones fundamentales: el artículo 1324 es una norma de orden público y el artículo siguiente (1325) limita expresamente la facultad de dar por terminado el contrato de manera unilateral.

BIBLIOGRAFÍA

Arrubla Paucar, J. A. (1989). Contratos Comerciales, Tercera Edición . Medellín: Biblioteca Jurídica.

Bonivento Correa, P. F. (2000). La Autonomia Privada De La Voluntad Frente A Los Contratos De Derecho Privado. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

DEIK ACOSTA-MADIEDO, C. (2009). LA AGENCIA COMERCIAL Y SU TALÓN DE AQUILES: LA CESANTÍA COMERCIAL. REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD JAVERIANA.

GIRALMESA LTDA. VS TEJIDOS DE PUNTO SPORT S.A (TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAMARA DE COMERCIO DE CAL 24 de Febrero de 2000).

López Álvarez, A. L. (2011). EL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL Y LOS CAMBIOS INTRODUCIDOS EN LA NEGOCIACIÓN DEL TLC ENTRE ESTADOS UNIDOS Y LOS PAÍSES ANDINOS. Bogotá: EMercatoria Volumen 10 No. 1 Universidad Externado de Colombia .

Mutis Téllez, F. (2006). APLICACIÓN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS SOBRE AGENCIA COMERCIAL. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

Sentencia (Corte Suprema de Justicia 19 de 10 de 2011).

Uprimmy, R. (2011). ¿Es precedente judicial la nueva teoría de la “cesantía comercial” de la Corte Suprema? Ámbito Jurídico.