El caso se
identifica como sultan vs McCormick & Schmick`s,. se trata de una demanda
instaurada por un grupo de amigas que se dirigieron a un reconocido restaurante
de comida de mar, a tomar una crema de almejas. Sorprendentemente cuando una de
ellas se disponía a consumirla encontró algo raro en la comida y pensó que se
trataba de un calamar. Sorprendentemente cuando lo hecha en la servilleta
descubre que era un Condon.
Es descrito
de la siguiente forma en la Web.
“ En estados Unidos en el estado California
Laila Sultan, de 48 años, dijo que estaba comiendo en el restaurante de
mariscos McCormick & Schmick el 26 de febrero de 2002, cuando encontró algo
de goma pegado a su diente. "Dijimos, '. Por supuesto que estás masticando
una almeja'", dijo Paula Wild, uno de las tres amigos de ella.
Sorprendentemente al escupir lo que se
encontraba en su boca Sultan se dió que era una envoltura, enrollado condón.
"No había duda de lo que era", dijo Wild. (una de sus amigas)
"Todos somos mujeres adultas. Créeme,
he visto uno en mi vida."
Sultan dijo que ella corrió al baño y vomitó
durante 15 minutos. Y pasó los próximos días en el psiquiatra.
El propio condón fue capturado por el
gerente del restaurante, dijeron las mujeres. Dijeron que él les dijo que la
compañía de seguros le había dado instrucciones de no volver o dejar que
fotografiarlo.
Stark dijo que debido a que el condón estaba
enrollado, "era claramente no utilizada" y por esa razón no ha sido
probado.
La demanda dice que el preservativo era
"uno posiblemente utilizado."
Dada la millonaria demanda interpuesta, a la
cadena de restaurantes no le quedó otra alternativa que conciliar y firmar un
acuerdo de pago, que incluyó una cláusula de confidencialidad, con el fin de no
dañar el good will del negocio.[1]
LAS RAZONES POR LA QUE LLAMA LA ATENCIÓN
Si un asunto
como este se presentará en Colombia, no resultaría tan llamativo como lo fue en
los Estados Unidos, ni tampoco fuera posible reclamar una indemnización de
perjuicios que fuere tan relevante que moviere los medios de prensa. Entonces ¿Cual es la razón por la que un caso como
estos llama tanto la atención en estados unidos y no en Colombia?
Si bien en
Colombia es común una mala atención en los restaurantes, nunca he escuchado del
caso de alguien que encuentre un condón en su sopa, pero si casos en que se
encuentren uñas, moscas, objetos extraños, pero son cosas que no llaman la
atención, ni aún a un abogado para
interponer una demanda.
Investigando
me he dado cuenta que lo anterior ocurre por los principios que orientan la
reparación de daños en el derecho Colombiano, y en el Derecho anglosajón, y por
la existencia de una figura llamada daño punitivo o punitive damage.
LA REPARACIÓN EN COLOMBIA.
En Colombia
el derecho de daños, y la indemnización de perjuicios se orientan por el
principio de la reparación integral, o la restitutio in integrum. Lo anterior
sobrelleva que el administrador de justicia al momento de establecer los
criterios de la reparación del daño, debe indemnizar, el daño y nada más que el
daño, todo con el objetivo de llevar las cosas a su estado anterior.
El Consejo de
Estado ha establecido frente al principio de reparación integral que este precepto que orienta el resarcimiento de un
daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un
punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo.[2]
A partir de
la consagración del principio de reparación integral se ha desarrollado tanto
por la ley como por la Jurisprudencia la tipología de daños indemnizables en
Colombia. Cuando hago referencia a tipología, indico los tipos de daños, o la
forma en cómo se les denomina.
Primeramente la ley 446 de 1998 establece en su artículo 16:
ARTICULO 16. VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta
ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las
personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y
equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
Los daños
reconocidos por el Código Civil, se encuentran establecidos en los artículos
2341, 1613 y 1614, los cuales son del siguiente tenor literal:
Código
civil articulo 2341 ARTICULO 2341. <RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
ARTICULO 1613. <INDEMNIZACION DE PERJUICIOS>.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse
los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente
ARTICULO 1614. <DAÑO EMERGENTE Y LUCRO
CESANTE>. Entiéndese por
daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la
obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de
reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido
imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
Este tipo de
perjuicios se denominan daños patrimoniales. A diferencia de estos la ley y la
jurisprudencia reconocen la existencia de perjuicios de naturaleza diferente y
se denominan daños extrapatrimoniales. Legalmente se encuentran consagrados en
el artículo 4 del decreto 1269 de 1970:
Decreto 1260 de 1970 articulo 4
Artículo 4._ La persona a
quien se discuta el derecho al uso de su propio nombre, o que pueda sufrir
quebranto por el uso que otra haga de él, puede demandar judicialmente que cese
la perturbación y se le dé seguridad contra un temor fundado, así como la
indemnización de los daños a los bienes de su personalidad y del daño moral que
haya sufrido.
Los daños
extrapatrimoniales se refieren a una esfera distinta de la patrimonial y que
toca el fuero interno de las personas, en sus sentimientos y emociones. En
consideración a que estos responden a criterios judiciales aplicados en cada
caso particular es el juez quien define su valor.[3]
Dentro de estos encontramos daños como el moral, perdida en la vida en
relación, alteración en las condiciones de la existencia, daño estético y el
discutido “perdida de la oportunidad” (discutido por que parte de la
jurisprudencia y la doctrina lo ubica en esta clase de daños)
Sin
embargo si se analiza la jurisprudencia no encontramos que por este tipo de
daños se concedan indemnizaciones demasiado rimbombantes, siendo que por lo
general no se supera con ellas los 100 salarios mínimos. Lo anterior se
justifica en atención a que los limites de la reparación integral en Colombia
tal y como es reconocida por la Jurisprudencia de la Corte interamericana de
Derechos Humanos se limita a los siguientes aspectos:
a)
La restitución o restitutio
in integrum, es el restablecimiento de las cosas a su estado normal o anterior a la
violacion, es la forma perfecta de
reparación, y que sólo en la medida en que dicha restitución no resulte
accesible procede acordar otras medidas reparatorias[4].
b) La indemnización por los
perjuicios materiales sufridos por las víctimas de un caso en particular,
comprende el daño material (daño emergente, lucro cesante) y el daño inmaterial
[5].
c) Rehabilitación, comprende la
financiación de la atención médica y psicológica o siquiatrica o de los
servicios sociales, juridicos o de otra indole[6].
d)
Satisfacción, son medidas morales de carácter
simbólico y colectivo, que comprende los perjuicios no materiales, como por
ejemplo, el reconocimiento público del Estado de su responsabilidad, actos
conmemorativos, bautizos de vías públicas, monumentos, etc[7].
e) Garantias de no repetición, son aquellas medidas idóneas,
de carácter administrativo legislativo o judicial, tendientes a que las
víctimas no vuelvan a ser objeto de violaciones a su dignidad, entre las cuales
cabe mencionar aquellas encaminadas a disolver los
grupos armados al margen de la ley, y la derogación de leyes, entre otras[8].
Entonces tal
y como lo ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
la reparación integral no puede indemnizar sino el daño y evitar el
enriquecimiento. Esto hace que no existan indemnizaciones exorbitantes. Al
respecto indicó la Corte:
No escapa a la
Corte que este precepto últimamente mencionado no es aplicable al caso que se
estudia, de ocurrencia anterior a la vigencia de la norma; pero debe resaltar
que los principios que consagra han estado decantados por la doctrina -y en
Colombia con base en los artículos1613, 1616 y 2341 del Código Civil-, que
desde el florecimiento del jusnaturalismo, ha sostenido como postulados básicos
de la responsabilidad civil tanto que la reparación no debe ser fuente de
enriquecimiento como que el damnificado debe recibir la reparación total del
perjuicio sufrido, con las salvedades limitativas o extensivas que la ley o el
libre acuerdo de las partes dispongan[9]
Dentro de tales criterios se establece como
restricción de manera específica los daños punitivos, así lo dispuso la Corte
Constitucional en sentencia C-916 de 02.
El reconocimiento del derecho a la reparación
integral no se opone a la posibilidad de establecer criterios para determinar
el ámbito y el monto de la indemnización. Así, cuando no es posible la restitutio
in integrum, como ocurre en el caso de violaciones al derecho a la vida, la
Corte Interamericana ha admitido buscar formas sustitutivas de reparación a
favor de los familiares y dependientes de las víctimas, como la indemnización
pecuniaria, para compensar los daños materiales y los daños morales. Sin
embargo, hasta ahora no ha aceptado que dicha reparación incluya los daños
punitivos, es decir, aquellos otorgados a la víctima, no para reparar un daño
material o moral directamente causado, sino para sancionar la conducta del
condenado, cuando éste ha actuado con excesiva maldad, temeridad, o violencia,
a pesar de que varias legislaciones internas los reconocen como parte de la
reparación integral de los daños ocasionados por el delito–
Pero ¿Qué son los daños
punitivos? Que se encuentran expresamente prohibidos por la jurisprudencia y
las leyes Colombianas y hacen que las indemnizaciones en sistemas como el
anglosajon sean tan rimbombantes.
DAÑO
PUNITIVO.
Se
entiende por daños punitivos[10]
o daños ejemplarizantes aquel mecanismo por el cual se condena a pagar una
indemnización, que busca reparar la violación a los derechos constitucionales
de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los
particulares. Son sumas de dinero que se exigen pagar con el fin no de
indemnización compensatoria sino como una sanción con fines ejemplarizantes.
Los
daños punitivos no requieren para estructurarse de una conducta que genere un
reproche demasiado importante, o que genere un daño como la muerte, es solo
simplemente que vulneren derechos fundamentales. En el ejemplo que se trae a
colación el daño punitivo se presentaría por vulnerar derechos de los
consumidores, y tiene por objetivo evitar que las conductas se vuelvan a
presentar.
Se
trata de un daño que no es compensatorio, es decir no tiene como objetivo indemnizar
el daño causado. Contrario a ello busca intimidar o corregir la conducto de el
sujeto que realiza una actividad reprochable para evitar que vuelva a
realizarla, como lo sería el restaurante que dejó el condón en la sopa.
Si
bien en el proceso que se puso de ejemplo no se establece la condena por que se
pactó una clausula de confidencialidad, piénsese en las razones por las que la
demandada prefirió negociar ante la actora. En sistemas de responsabilidad
civil como el Colombiano, con suerte llegaría a una indemnización que ascienden
a uno o dos millones quizás un poco más, diez salarios mínimos, eso si logra
demostrar todo el sufrimiento que le causó tener un condón en la boca. (Que por
demás es muy difícil)
En
el derecho anglosajón el daño punitivo en cambio se presente en millones de
dólares. Solo es revisar casos como los de las tabacaleras, o el de MC Donald,
por engordar a la gente y se puede notar las excesivas condenas. Este tipo de
daño tiene como propósito motivar una conducta por el temor a que se repita. O
imagínense que pasaría si en Colombia si impusiere. Quebrarían muchos
restaurantes y de seguro que atenderían de buena manera.
[1]
Información Extraida de la Web http://articles.latimes.com/2003/nov/10/local/me-condom10
y ambitojuridico.com.
[2] Ref. Exp.
68001-23-15-000-1995-11029-01(21196)
[3] ISAZA POSSE Maria
Cristina. DE LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. Edit. Temis. 2009. Pág. 45
[9] Sala de Casación
Civil. Sentencia Bogotá, D.C., primero (1º.) de abril de dos mil tres (2003).
Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS Ref.: Exp No. 6499
[10] GARCIA MATAMOROS
Laura, HERRERA LOZANO Maria Carolina. El concepto de los daños punitivos o
punitive damage. Revista estudios socio
jurídicos. Universidad del Rosario.
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